Recht

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PublishedErschienen: 2010-12-03
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    Dem Mittelalter war eine Trennung von weltlichem und geistlichem Recht fremd. Es gab einen einheitlichen Rechtsbegriff, der religiös-metaphysisch begründet wurde. Die Geschichte des neuzeitlichen Rechts ist somit auch die Geschichte der Verweltlichung von Recht. Bedeutung erlangen dabei rezipiertes römisches Recht und Naturrecht. Der neuzeitliche Staat stützt sich auf religiös nicht abgeleitetes Recht, das so eine neue Funktion für die Legitimation des Staates erhält. Gleichzeitig wandeln sich Ausbildung und Berufsbild der Juristen. Die universitäre Juristenausbildung erhält einen neuen Stellenwert. Die Universitäten, die europäische Besiedelung Amerikas und die Französische Revolution werden zu Schrittmachern des kulturellen Transfers von Recht.

    InhaltsverzeichnisTable of Contents
    Lesen Sie auch den Beitrag "Civil law, a tool of masculine domination?" in der EHNE.

    Einführung

    Das Kennzeichen des neuzeitlichen Rechts ist der Zweifel. Zweifel am Recht, wie es im Mittelalter verstanden wurde, Zweifel an seiner Legitimation, Zweifel an seinen Inhalten, Zweifel an seiner Geltung. Das theologische Weltbild des Mittelalters, in dem das Recht als theologische Größe metaphysisch legitimiert war, wurde ab 1450 erschüttert und in Zweifel gezogen. Die Kirche war mit dem Anspruch gescheitert, der Menschheit mit rechtlichen Mitteln Erlösung zu gewährleisten.1 Die reformatorischen Bewegungen zerstörten die Einheit von kirchlichem und weltlichem Recht, nicht nur in den reformatorischen Kirchen. Auch die katholische Kirche musste im "Konfessionellen Zeitalter" ihr Recht reformieren und war zunehmend den Machtansprüchen der verbliebenen katholischen Herrscher ausgesetzt. Die langen, teilweise schon vor 1450 einsetzenden Konfessionskriege (Erster Hussitenkrieg 1419–1436, Zweiter Hussitenkrieg 1468–1471) ließen jede religiöse Ableitung von Recht zweifelhaft erscheinen. Neue Begründungen mussten gefunden werden. Das römische Recht, das freilich nie aus dem europäischen Rechtsleben verschwunden war, wurde dem "modernen Gebrauch" (lateinisch: usus modernus) angepasst, eine naturrechtliche Begründung des Rechts gesucht. Daneben standen Versuche, durch Kodifikationen das gesamte Recht in einem Gesetzbuch zusammenzufassen. Neue Revolutionen erschütterten diese Versuche.

    Für ist die Neuzeit bis 1806 die Zeit des "Alten Reichs", eine lange wegen der vermeintlichen Schwäche dieses Reichs negativ gesehene Zeit.2 Auch wenn die heutige Forschung zu den Institutionen des Reichs wie Reichshofrat und Reichskammergericht ein anderes Bild zeichnet, bleibt doch festzuhalten, dass durch die besondere Verfassungssituation des Alten Reichs die Zahl der potentiellen Rechtsquellen und der daraus resultierende Rechtsquellenpluralismus besonders ausgeprägt waren. Gleichzeitig führte die Situation im Alten Reich zu einer besonderen Bedeutung von nicht an Grenzen oder Herrschaft gebundenen Rechten wie dem gemeinen Recht oder dem Naturrecht.

    Um 1800 kam es in Anlehnung an die Philosophie Immanuel Kants (1724–1804)[Hugo Bürkner (1818–1897), Portrait Immanuel Kant (1724–1804), Stich, 1854; Bildquelle: Bechstein, Ludwig: Zweihundert deutsche Männer in Bildnissen und Lebensbeschreibungen, Leipzig 1854 ]zu einem Methodenwandel. Das Nebeneinander von Naturrecht und Gesetzesrecht wurde in Zweifel gezogen. Das Recht, das nur als "positives Recht" verstanden wurde, wurde historisch begründet, seine Wissenschaft wurde als Geisteswissenschaft verstanden. 1850 stand die deutsche Rechtswissenschaft auf dem Höhepunkt ihres Ansehens und Einflusses.

    Die Geschichte des neuzeitlichen Rechts ist zugleich auch die Geschichte der Verweltlichung des Rechts, die Lösung von einem "wertehaltigen" Recht. Nachdem die religiösen Werte in Zweifel geraten waren, konnte nur noch das positive Gesetz Sicherheit gewähren, welchen Inhalt es auch immer hatte.3 Das Recht sollte nicht mehr der Erlösung, sondern nur noch zeitlichem Frieden dienen, der "guten Policey", der rechten und friedlichen Ordnung des Gemeinwesens. Der neuzeitliche Staat bedurfte dazu des gelehrten Rechts und der studierten Juristen.4

    Begriff

    Recht, eine seit dem 8. Jahrhundert bekannte Substantivierung des Adjektivs "reht" (recht, gerade, richtig),5 beschrieb im Mittelalter eine göttlich gesetzte Ordnung,6 die für jeden Menschen lebenslänglich den festen Stand und sich daraus ergebende Rechte und Pflichten begründete.7 Eine Trennung zwischen göttlichem und weltlichem Recht war unbekannt, denn jede Ordnung war göttlich begründet und galt als überliefert und unabänderlich.8 Es gab keine Rechtsetzung, nur Rechtsfindung.9 Schriftliche Rechtssammlungen waren nicht normativ zu verstehen. Durch die Schule von und den gelehrten Prozess hatten diese Sammlungen dann aber eine normative Bedeutung erhalten, zunächst in , im Zuge eines Transfers dann in und im deutschen Sprachraum. Die an diese Vorstellung anknüpfende Bedeutung von Recht als "Zustand, da etwas recht, und dasjenige, was recht ist", findet sich in den Wörterbüchern von Johann Christoph Adelung (1732–1806)10 und Joachim Heinrich Campe (1746–1818).11 In einer zweiten Bedeutung bezeichnet Recht "ein Gesetz, oder vielmehr den Begriff vieler Gesetze als wenn man sagt: das Bürgerliche Recht, das Canonische Recht".12 Eine dritte neuzeitliche Bedeutung ist "Eigenschaft einer Person, welche eine freie Macht zu etwas hat".13

    Recht und Moral

    Eine Unterscheidung zwischen Recht und Moral gab es ansatzweise in der Antike, was auch durch die Existenz einer eigenständigen Rechtswissenschaft neben der antiken Philosophie begünstigt wurde. Die christliche Liebesethik förderte diese Unterscheidung.14 Die Vorstellung, den Menschen durch obrigkeitliche Sanktionen zu Tugend oder Frömmigkeit zu erziehen, war zu Beginn der Neuzeit verbreitet; auch die Reformation, in deren Folge weltliche und geistliche Herrschaft oft zusammenfielen, förderte diese Auffassung. Einen grundlegenden Wandel brachten die Religionskriege ab dem 16. Jahrhundert, der darauf folgende Toleranzgedanke und das Entstehen moderner Staatsverwaltungen. Samuel von Pufendorf (1632–1694)[Portrait Samuel von Pufendorf (1632–1694), Kupferstich, 1729, unbekannter Künstler, ca. 20,6 × 32,1 cm; Bildquelle: Pufendorf, Samuel Freiherr von: De rebus a Carolo Gustavo Sveciae rege gestis commentariorum: Sumptibus Christophori Riegelii, Literis Bielingianis, Norimbergae MDCCXXIX [1729].]unterschied zwischen vollkommenen und unvollkommenen Pflichten, Christian Thomasius (1655–1728) systematisch zwischen Recht und Moral. Nur äußere Handlungen können mit Strafe bewehrt und damit erzwungen werden. Innere Handlungen dagegen seien nicht durch staatliches Handeln erzwingbar; das Gegenstück zum naturrechtlichem iustum war das philosophische honestum.15 Eine dritte von Thomasius propagierte Norm, decorum (Wohlanständigkeit), konnte sich nicht durchsetzen, die Abgrenzung von Recht und Moral setzte sich dagegen durch. Immanuel Kant unterschied zwischen Moralität und Legalität. Demnach sind jene legalen Handlungen auch moralisch, die aus Achtung vor dem Sittengesetz erfolgen.16

    Forschungsstand

    Der Begriff Recht ist rechtshistorisch noch nicht umfassend behandelt worden. Die meisten Darstellungen behandeln einzelne Epochen oder kürzere Zeiträume; eine Darstellung für die Neuzeit fehlt ganz.17 Sämtliche Versuche, "Recht" exakt und eindeutig zu definieren, haben bisher zu keinem allgemein anerkannten Ergebnis geführt. Ungeachtet der Positivität von Recht in Urteilen oder Gesetzen ist Recht eine "geistige Wirklichkeit",18 es ist nicht unabhängig vom geistigen Bewusstsein der Menschen in einer Zeit, sondern wird erst durch dieses vermittelt; es hat seine Wirklichkeit in diesem Bewusstsein und seinen Objektivierungen. Recht lässt sich daher nicht unabhängig von den subjektiven Auffassungen bestimmen, die die Menschen eines bestimmten Kulturkreises, einer bestimmten Epoche allgemein vom Recht haben. "Subjektivität" und "Objektivität" des Rechtsbegriffs sind also wechselseitig vermittelt und stehen nicht kontradiktorisch einander gegenüber. Der Begriff "Recht" ist nicht nur seinem Inhalt nach geistesgeschichtlich geprägt und gebunden. Ein allgemeiner, über die Epochen hinweg gültiger Rechtsbegriff, der nicht inhaltlich leer ist, setzt eine Identität des menschlichen Bewusstseins bezüglich Recht voraus. Durch den kulturellen Transfer ist Recht ebenfalls einem Wandel ausgesetzt, etwa durch das Vordringen eines romanistisch geprägten Rechtsbegriffs in ein Land mit mündlicher Rechtstradition. Konflikte bleiben dabei nicht aus, so im deutschen Sprachraum zwischen römischem und germanischem Recht.

    Rechtskreise

    Recht steht auch in Relation zu seiner geographischen Geltung. Die Rechtsvergleichung unterscheidet verschiedene Rechtskreise,19 zwischen einem vom Code Civil geprägten "romanischen Rechtskreis", einem "deutschen Rechtskreis" (im wesentlichen BGB, ABGB und ZGB), einem "angloamerikanischen Rechtskreis" (Common Law) und einem "nordischen Rechtskreis"20 (), daneben außereuropäische Rechtskreise und den an unmittelbar angrenzenden islamischen Rechtskreis.

    Diese geographisch bestimmten Grenzen stehen in Relation zur Zeitlichkeit; Teile liegen 1450 noch im islamischen Rechtskreis, der dagegen noch nicht erreicht hat. Hinzu kommt, dass infolge des kulturellen Transfers mehrere Rechtskreise nebeneinander bestehen können. Deutsche Stadtrechte galten bis weit nach , das römische Recht spielte eine wichtige Rolle in , wo, wie in Skandinavien, zahlreiche deutsche Stadtrechte galten. In der Neuzeit ist die Rezeption des BGB in Japan und des schweizerischen ZGB in der zu nennen, die eigentlich anderen Rechtskreisen angehören.

    Die Rechtskreise beschreiben nicht die Geltung aller Formen von Recht. So ist etwa das kanonische oder islamische Recht seinem Selbstverständnis nach weltweit gültig. Andere Rechtsgebiete, etwa das jüdische Recht, gelten weltweit, aber nur für einen personal bestimmten Kreis. Gleiches gilt für bestimmte Stammesrechte mit teilweise normativer Qualität, etwa bei dem Recht der Sinti und Roma.21 Im Rechtskreis des Common Law () wurde von bestimmten Gerichten römisches Recht angewendet. Auf das Nebeneinander verschiedener Rechtskreise durch kulturellen Transfer wurde bereits hingewiesen.

    Epochen

    Archaische Gesellschaften kennen keinen Unterschied zwischen Recht, Sittlichkeit und Gerechtigkeit. Auch das Mittelalter hielt an diesem "wertehaltigen" Rechtsbegriff fest.22 Bis ungefähr 1650 ist das Rechtsdenken noch stark vom Mittelalter beeinflusst. Der Reichspublizist Dietrich Reinkingk (1590–1664) formulierte, dass im Recht "mehr darauf zu sehen ist, was die Gerechtigkeit verlangt, als was die Macht befiehlt".23 Das menschlich gesetzte Recht ist in der Frühen Neuzeit nur ein besonders ausgeformtes natürliches Recht und teilt mit diesem die Verfügbarkeit und Richtigkeit. Ab 1550 wurde dieser Rechtsbegriff entleert. Jean Bodin (1529–1596) bezeichnete das Gesetz 1576 als "ordre du souverain".24 Radikaler formulierte 1642 Thomas Hobbes (1588–1679)[Faithorne, William (ca. 1620–1691), Portrait Thomas Hobbes, Kupferstich, 17. Jahrhundert; Bildquelle: New York Public Library, Digital Gallery, Print Collection, Miriam and Ira D. Wallach Division of Art, Prints and Photographs, Digital ID: 1261211, Record ID: 614272, http://digitalgallery.nypl.org/nypldigital/id?1261211 ], die Gesetze ("Civil Lawes") seien "nothing else but the commands of him who hath the chiefe authority in the city".25 Im deutschen Sprachraum finden sich ähnliche Definitionen bei Pufendorf (Gesetze als "decreta summi imperantis civilis")26 und Kant ("was aus dem Willen des Gesetzgebers hervorgeht").27 Zwischen Gesetz und Recht wurde dabei nicht exakt unterschieden.28

    Eine neue Epoche setzt mit einer Neubewertung des Naturrechts ein. Wurde bis 1650 das Naturrecht auf den göttlichen Schöpfer zurückgeführt, wurde es nun aus der Vernunft abgeleitet.29 Christian Wolff (1679–1754) sah 1738 den Grund des Naturrechts im "Wesen und in der Natur des Menschen".30 Mit der Aufklärung setzte sich ein dualistischer Rechtsbegriff durch; das Recht zerfiel in positives, von einem menschlichen Gesetzgeber abhängiges, und natürliches, sich aus der Vernunft ergebendes Recht. Ab 1800 versuchte die "Historische Rechtsschule" die Rückkehr zum einheitlichen Rechtsbegriff. Friedrich Carl von Savigny (1779–1861) reduzierte Recht auf ein "organisch gewachsenes" positives Recht, das "Ausdruck" eines Volksgeistes sei. Die "Historische Rechtsschule" begründete die wahrscheinlich größte internationale Bekanntheit der deutschen Rechtswissenschaft; über zahlreiche ausländische Studenten an deutschen Universitäten kam es zu einem kulturellen Transfer in die Heimatländer, etwa nach Skandinavien. Die rechtlichen Herausforderungen der beginnenden Industriegesellschaft waren um 1850 bereits absehbar, hatten aber für die "Historische Rechtsschule" keine methodischen Folgen. Juristische Innovationen, die auf die Industrialisierung reagierten, wurden oft außerhalb des römischen Rechts gemacht, was etwa die Persönlichkeitsrechte oder das geistige Eigentum betraf.

    Legitimation

    1450 wurde jedes Recht metaphysisch aus der christlichen Offenbarung begründet, auch wenn mittelalterlichen Juristen der Unterschied zwischen göttlichem und menschlich gesetztem Recht durchaus bekannt war.31 Zunehmend gewann die staatliche Legitimation von Recht Bedeutung. Bei dem Recht setzenden Landesherren wurde eine göttliche Legitimation weiter angenommen. Mit der Aufklärung trat mit der Vernunft eine neue Legitimation an die Stelle der christlichen Ableitung. In den Kodifikationen fehlten Gottesbezüge, stattdessen wurde auf das "gemeine Beste" (§ 3 Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis) oder die "Vernunft" (§ 16 ABGB) Bezug genommen.32 Im Laufe des 19. Jahrhunderts wurde, zum ersten Mal in der neuzeitlichen Rechtsgeschichte, nur noch positives Recht als Rechtsquelle anerkannt.33 Die Legitimation dieses Rechts war seine organische Entstehung aus dem "Volksgeist".

    Kategorien

    Objektives Recht – subjektive Rechte

    Recht kann eine objektive Rechtsordnung bezeichnen, ebenso aber auch eine Berechtigung, das subjektive Recht. Dieser Doppelsinn ist vielen europäischen Sprachen gemein (französisch: droit, italienisch: diritto, spanisch: derecho, niederländisch: wet), allerdings nicht den skandinavischen Sprachen (dänisch: ret und lov, schwedisch: rätt und lag) und dem Englischen (right und law) und damit letztlich dem gesamten Gebiet des Common Law. Das subjektive Recht stellt einen Kernbegriff modernen Rechtsdenkens dar. Als Gegenbegriff zum objektiven Recht, der Gesamtheit der Rechtsordnung, bezeichnet es die dem Einzelnen zustehende durchsetzbare Rechtsposition.

    Das subjektive Recht

    Die Vorstellung eines subjektiven Rechts ist neuzeitlich. Dem antiken römischen Recht war es unbekannt. Erst die mittelalterlichen Kommentatoren des römischen Rechts (Glossatoren) unternahmen den Versuch, etwa die persönlichkeitsrechtliche Seite des Eigentums stärker zu betonen. Auch das Recht des Mittelalters kannte keine subjektiven Rechte. Wer einen Kaufvertrag schloss, war verpflichtet, zu seinem Wort zu stehen, einen eigenen Anspruch auf Erfüllung besaß die Gegenseite nicht. Von besonderer Bedeutung für das subjektive Recht war der kulturelle Transfer. Der Zusammenstoß des kanonischen und gemeinen Rechts mit der spätscholastischen Naturrechtslehre der Frühen Neuzeit brachte materielle Rechtspositionen hervor. Erstmals gebrauchte Hugo Grotius (1583–1645)[Willem Jabszoon Delff (1580–1638), Portrait Hugo Grotius (1583–1645), Kupferstich nach einem Gemälde von Michiel van Mierevelt (1567–1641), 1632; Bildquelle: Grotius, Hugo: Annotationes in Libros Evangeliorum..., Amsterdam 1641 [Fontispiz]. Scan IEG]den Ausdruck ius für "qualitas moralis personae competens ad aliquid iuste habendum vel agendum",34 also "natürliche Individualrechte".35 War bei Grotius das Individualrecht durch Rechtspflichten eingegrenzt, radikalisierte Thomas Hobbes diese Vorstellung:36 "Naturally every man has a Right to everything."37 Samuel Pufendorf definierte subjektive Rechte als das moralische Vermögen, berechtigte Gewalt über Personen und Sachen auszuüben oder das von anderen Geschuldete verlangen zu können. Das Naturrecht der Aufklärung löste die subjektiven Rechte stärker aus dem Pflichtenzusammenhang.38 Seit dem späten 18. Jahrhundert tritt der Einzelne dem Staat mit wachsendem Anspruch entgegen.39 Bei Kant werden die subjektiven Rechte zum Ausfluss individueller Freiheit.40 Das preußische Allgemeine Landrecht (ALR) gebrauchte die Terminologie, indem es jemanden als Person bezeichnet, "insofern er gewisse Rechte in der bürgerlichen Gesellschaft genießt".41 Christian Friedrich von Glück (1755–1831) unterschied 1797, ius könne Gesetz, aber auch ein nach den Gesetzen zustehendes Vermögen, etwas zu tun, bedeuten.42 Pandektisten wie Georg Friedrich Puchta (1796–1846), die Vertreter der nach den Pandektenlehrbüchern (Fallsammlungen) benannten romanistischen Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, entwarfen ein Privatrechtssystem als System subjektiver Rechte. Carl Friedrich von Gerber (1823–1891) übernahm das subjektive Recht für die germanistische Rechtswissenschaft.43 Savigny, der das Privatrecht als System von Rechtsverhältnissen verstand, beschrieb das subjektive Recht als "die der einzelnen Person zustehende Macht, ein Gebiet, wo ihr Wille herrscht, und, mit unserer Zustimmung, herrscht".44 Um die Mitte des 19. Jahrhunderts rückte das subjektive Recht in den Mittelpunkt des juristischen Systemdenkens.45 Besaß bei Savigny noch das Rechtsverhältnis Vorrang, war das subjektive Recht bei Bernhard Windscheid (1817–1892), der es als "von der Rechtsordnung verliehene Willensmacht"46 bezeichnete, der Schlüsselbegriff zur Abgrenzung von individuellen und staatlichen Handlungssphären.

    Menschen- und Bürgerrechte

    Der Vorstellung subjektiver Rechte verwandt ist diejenige angeborener Rechte. Sie findet sich etwa in der deutschen Aufklärung.47 In Folge des konfessionellen Bürgerkriegs in England wurde das Konzept angeborener Rechte "of every Englishman" entwickelt, zu denen die Glaubensfreiheit gehörte. Mit den Pilgervätern gelangte diese Vorstellung nach und wurde in den amerikanischen Kolonien zunächst vertraglich festgehalten, später auch durch Verfassungsurkunden (Constitution of the Commonwealth of , 1776; Bill of Rights, 1789) garantiert. Ebenfalls positiviert wurden die Grundrechte während der Französischen Revolution, insbesondere durch die Erklärungen der Menschen- und Bürgerrechte von 1791. Nach ihrem Selbstverständnis waren diese Erklärungen lediglich die Positivierung angeborener Rechte. Insoweit bewegten sich die Grundrechte innerhalb der naturrechtlichen Terminologie. Insbesondere über die französischen Erklärungen kam es zu einem kulturellen Transfer von Grundrechten weit über französisch beherrschte Territorien hinaus. In der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts wurden zahlreiche Grundrechte in Verfassungsurkunden aufgenommen (Spanien, , Frankreich, , deutsche Staaten), die allerdings nicht naturrechtlich begründet, sondern aus der Person des Monarchen abgeleitet waren. Einen nicht monarchisch abgeleiteten Grundrechtsteil enthielt die Paulskirchenverfassung von 1849, die von einigen deutschen Staaten zunächst in Kraft, danach außer Kraft gesetzt wurde und insgesamt nie in Kraft trat.48

    Subjektive öffentliche Rechte

    Ein frühes gegen den Staat oder gegen Dritte gerichtetes subjektives Recht kann in den "wohlerworbenen Rechten" (iura quaesita) gesehen werden.49 Der Begriff bezog sich jedoch auf den Erwerb und nicht auf den Inhalt; er kann sich auf zwischen Landesherren und Untertan vereinbarte Rechte, aus Privilegien bestehende Rechte oder einzelne Rechte wie Eigentum beziehen. "Wohlerworben" waren Rechte, die durch einen darauf angelegten menschlichen Akt erworben wurden. Das wohlerworbene Recht war ein Sonderrecht der ständischen Gesellschaft gegen den staatlichen Zugriff. Christian Wolff gebrauchte den Ausdruck "ius acquisitum".50 Nicht zu den wohlerworbenen Rechten gehörte die "natürliche Freiheit". Diese stand völlig außerhalb der Staatsgewalt, existierte nach allgemeiner Vorstellung aber nur im vorstaatlichen Naturzustand und konnte so gerade keinen Anspruch begründen. Zwar wurde dies von einzelnen Autoren diskutiert, blieb aber bis weit nach 1800 ohne Einfluss auf Gesetzgebung und Rechtssprechung. Im preußischen ALR von 1794 kam es zu einer Vermischung von natürlicher und wohlerworbener Freiheit. Mit dem in den §§ 74, 75 seiner Einleitung niedergelegten Aufopferungsanspruch enthielt das ALR eine Regelung, die als Frühform gesetzlich normierter öffentlicher subjektiver Rechte gesehen werden kann.51 In wurde 1808 die Kameraljustiz abgeschafft und eine Zuständigkeit der allgemeinen Gerichte für Entschädigungsklagen begründet. Zu einer echten Verwirklichung subjektiver öffentlicher Rechte kam es jedoch erst nach 1850, insbesondere durch die verwaltungsrechtliche Dogmatik Otto Mayers (1846–1924), der sich auch erfolgreich um einen Transfer französischer Rechtsbegriffe in den deutschen Sprachraum bemühte.

    Geschriebenes und ungeschriebenes Recht

    Die römischrechtliche Unterscheidung zwischen ius scriptum und ius non scriptum hatte bis weit in die Neuzeit Bestand.52 Ius non scriptum bezeichnete privat gesetzte Normen (Gewohnheitsrecht). Die Überlieferungsform verliert in der Neuzeit ihre Bedeutung, da zunehmend auch Gewohnheitsrecht aufgezeichnet wird.53 Das Beibringen ungeschriebener Rechtssätze in einem Prozess war üblich, in bestimmten Fällen, etwa bei Rechtszusätzen aus dem römischen Recht, konnte trotz fehlender Schriftform allgemeine Kenntnis vorausgesetzt werden. Ungeschriebenes Recht waren etwa consuetudo (Rechtsgewohnheit) oder die römisch-kanonische communis opinio. Die Übergänge waren fließend; in einem Reichskammergerichtsprozess von 1675 wurde eine Konsiliarpraxis, also eine prozessuale Neuerung, als "gemeiner teutscher und alter lübisch Brauch" bezeichnet.54 Bis zu den Stadtrechtsreformationen war eine Unterscheidung zwischen Gewohnheits- und Stadtrecht fast unmöglich. Eine subsidiäre Geltung ungeschriebenen Rechts lässt sich für die gesamte Neuzeit nachweisen. Das preußische ALR normierte die subsidiäre Geltung des gemeinen Rechts ausdrücklich. In Ländern ohne Zivilrechtskodifikation kam dem ungeschriebenen Recht große Bedeutung zu. An den deutschen Universitäten wahrten nach 1806 Vorlesungen im gemeinen Recht, deutschen Privatrecht oder Allgemeinen Deutschen Staatsrecht,55 also ungeschriebenem Recht, die Rechtseinheit. Im Bereich des Common Law kam es auch durch die Dominanz des Richterrechts nie zu einer echten Trennung zwischen geschriebenem und ungeschriebenem Recht.

    Primäres und subsidiäres Recht

    Ein Grundsatz der Geltungshierarchie von Recht war, dass Recht einer kleineren Einheit der größeren vorgeht: Stadtrecht bricht Landrecht.56 Diese Normenhierarchie war auch eine Grenze des kulturellen Transfers. Gewohnheitsrecht ging römischem Recht vor. Im frühen Naturrecht war eine Kollision zwischen Naturrecht und formellem Recht nicht denkbar, weil alles Recht als vernünftig und gerecht galt. Als es im späten Naturrecht zu einem Dualismus zwischen Naturrecht und positivem Recht kam, wurde eine subsidiäre Anwendung des Naturrechts im Kollisionsfall angenommen, auch wenn einige Autoren dies zu verschleiern suchten.57 Mit der Aufklärung wurde das als unsystematisch geltende fremdsprachige (lateinische) Recht von den Naturrechtlern zunehmend angegriffen. Ab dem Ende des 18. Jahrhunderts entstanden Kodifikationen aus dem rationalistischen Naturrecht mit seinem Streben nach Systematik; das preußische ALR war gegenüber anderen Rechtsquellen subsidiär gültig. Das gemeine Recht blieb in den meisten Staaten subsidiär in Geltung, häufig bis zum Inkrafttreten des BGB im Jahre 1900. Die Frage der subsidiären Geltung von Rechtsnormen stellte sich auch in der sich ab 1800 entwickelnden Bundesstaatstheorie und im Verhältnis von Landesrecht zu Bundesrecht. Der Grundsatz "Bundesrecht bricht Landesrecht" bestand der Sache nach und wurde etwa in der Verfassung der USA und der Paulskirchenverfassung (§ 66; sofern den Reichsgesetzen nicht ausdrücklich eine "nur subsidiäre Geltung beigelegt ist") sowie der schweizerischen Verfassung von 1849 geregelt.58 Insofern liegt hier auch ein Beispiel für den kulturellen Transfer verfassungsrechtlicher Regelungen vor.

    Formelles und materielles Recht

    Die Unterscheidung zwischen formellem und materiellem Recht entstand erst mit dem Rechtsrationalismus des 19. Jahrhunderts. Dem römischen Recht war die Unterscheidung fremd; die actio war zugleich Anspruchsgrundlage und Klageformel.59 Das "aktionsrechtliche Denken" des römischen Rechts wich einer Vorstellung, die dem "formellen" Prozessrecht eine "dienende" Funktion gegenüber dem "materiellen" Recht zuwies. Die Verfahrensvorschriften waren nur Bestimmungen zur Durchsetzung des "richtigen" Rechts. Auch in anderen europäischen Sprachen bildete sich dieser Gegensatz (droit formel/droit matériel im Französischen, adjective law und substantive law im Englischen).60 Der Regelungsgegenstand des formellen Rechts, das Prozess- und Verfahrensrecht, ist erheblich älter; das Prozessrecht des römischen Rechts lebte im kanonischen Recht fort und beeinflusste so auf dem Wege des kulturellen Transfers die Prozessordnungen von Reichskammergericht und Reichshofrat. Daneben galt der stärker deutschrechtliche Prozess des Rechts. Ein auf Anspruchsgrundlagen gegründetes Zivilrecht, wie es sich mit der "Historischen Rechtsschule" durchsetzte, ermöglichte die Trennung von materiellem und formellem Recht.61 An dieser Unterscheidung wird im Wesentlichen bis heute festgehalten. Kritiker sehen in ihr das Rechtsdenken der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts konserviert.62

    Öffentliches Recht – Strafrecht – Privatrecht

    Die Frühe Neuzeit war noch von der mittelalterlichen Vorstellung einer Einheit der Rechtsordnung geprägt. Eine Trennung in Rechtsgebiete war allenfalls funktional. In Anlehnung an die römische Unterscheidung zwischen ius privatum und ius publicum wurde seit dem 16. Jahrhundert ein "öffentliches Recht" beschrieben. Die Aufteilung erfolgte aus pädagogischen und systematischen Gründen, eine Zweiteilung der Rechtsordnung war nicht impliziert.63 Diese Sicht wurde durch den zunehmenden Antagonismus von monarchischem Staat und bürgerlicher Gemeinschaft gefördert. Als sich das politische Handeln von religiösen Bindungen löste, wurde eine eigene Systematik der den Staat betreffenden Rechtsnormen notwendig. Ende des 18. Jahrhunderts trat der Ausdruck "öffentliches Recht" an die Stelle von "Staatsrecht".64 Das preußische ALR ging von einem einheitlichen Recht aus und enthielt Regelungen beider Rechtsgebiete. Ab 1800 geriet die Dichotomie von ius publicum und ius privatum in ein neues philosophisches Klima.65 Das Privatrecht wurde zur Regelung des staatsfreien Raumes.66 Savigny unterteilte das Recht in "zwey Gebiete, das Staatsrecht und das Privatrecht. Das erste hat zum Gegenstand den Staat, das heißt die organische Erscheinung des Volkes; das zweyte die Gesamtheit der Rechtsverhältnisse, welche den einzelnen Menschen umgeben".67 Er konstatierte aber auch "Übergänge und Verwandtschaften" zwischen beiden Rechtsgebieten. Dem Common Law war und ist die Trennung der Rechtsgebiete fremd. Auch das Strafrecht wurde zum öffentlichen Recht gerechnet, wenn auch dieses Rechtsgebiet früh eigene wissenschaftliche Wege gegangen war. Um 1800 entwickelte es sich zu einer eigenen wissenschaftlichen Disziplin.68

    Rechtsquellen

    Der frühmoderne Staat setzte Recht in zahlreichen Formen: Erlasse, Gesetze, Policeyordnungen, Abschiede, Stadtrechte, Landrechte. Jeder Name stand für bestimmte Eigenschaften. Ebenso groß war die Zahl der potentiellen Rechtssetzer: Reich, geistliche und weltliche Territorien, Gerichte, Universitäten. Hinzu kamen gemeines Recht und schriftlich nicht fixiertes Recht, also Gewohnheitsrecht. Die räumliche, zeitliche und personale Geltung dieser Normen war nicht immer eindeutig. Eine vorrangige Aufgabe sah die neuzeitliche Rechtswissenschaft darin, diesen Pluralismus von Rechtsquellen zu ordnen. Neben der gleichzeitigen Geltung von Gesetzesrecht, gemeinem Recht und Kirchenrecht bestanden ungeklärte Konkurrenzverhältnisse von städtischem Recht, Landrecht und weiteren Sonderrechten. Jüngere Forschungen sprechen von einem "kaum vorstellbaren Rechtsquellenpluralismus".69 Nur ein Jurist, der Rechtsanwendung als Hermeneutik des Transzendenten verstand und sich in einer Tradition sah, die eine religiös vorgegebene Ordnung rekonstruierte, konnte mit diesem normativen Angebot angemessen umgehen.70 Das Problem der Konkurrenz von Rechtsquellen unterschiedlichen Ranges, die gleichzeitig am selben Ort Geltung beanspruchen, reduzierte sich im 19. Jahrhundert, als Naturrecht nicht mehr als Rechtsquelle anerkannt wurde, deutlich.71 Zum ersten Mal in der neuzeitlichen Rechtsgeschichte wurde im Wesentlichen nur positives Recht als Rechtsquelle betrachtet. Nach den Vorstellungen der "Historischen Rechtsschule" war das positive Recht aber ein organisches, innerlich zusammenhängendes, vernünftiges Produkt der Geschichte; alles Recht war zunächst Gewohnheitsrecht, das Gewohnheitsrecht war kein Volksrecht mehr, sondern Juristenrecht.72 Eine endgültige Abkehr von dieser Auffassung trat erst mit dem Inkrafttreten des BGB 1900 ein.

    Normenhierarchie

    Normen wurden seit Beginn der Neuzeit auf verschiedenen Herrschaftsebenen erlassen. Schon im Spätmittelalter hatte die Normsetzung deutlich zugenommen; Autoren wie Martin Luther (1483–1546) klagten über zu viele Gesetze. Der frühmoderne Staat verstand sich als Normsetzungsstaat.73 Alle Normen waren göttlich legitimiert. Der neuzeitliche Herrscher beanspruchte Gesetzgebungsmacht. Reichsrecht, Territorialrecht und Stadtrecht standen nebeneinander.74 Das gemeine Recht, das als Reichsrecht galt, war gegenüber Stadt- und Landrecht nachrangig. Mit dem Absolutismus wurde die Gesetzgebung zu einer ausschließlichen des Monarchen, der eine andere weltliche Rechtsquelle als seinen eigenen Willen nicht anerkannte. Das Recht, "Gesetze und Polizeiverordnungen zu geben" (Preußisches ALR II 13, 6), war in vielen Territorien Majestätsrecht.75 Entsprechend wurde im Absolutismus der Versuch unternommen, den gesamten Stoff eines Rechtsgebiets bei Verbot konkurrierender Einzelregelungen zusammenzufassen und planvoll nach systematischen Gesichtspunkten zu ordnen. Ein Ergebnis waren die großen Kodifikationen des 18. Jahrhunderts, etwa das preußische ALR, das die Gesamtheit der Rechtsordnung zusammenfassen sollte. In der konstitutionellen Monarchie kam der Normenhierarchie neue politische Bedeutung zu. Das unter Mitwirkung der Stände erlassene Gesetz wurde, insbesondere durch Gesetzesvorbehalt, zum "Bollwerk gegen die Allmacht des Staates".76 In den Verordnungen der Exekutive erwuchs dem Gesetz im 19. Jahrhundert ein Konkurrent.77 Das Gesetz blieb jedoch an der Spitze der Normenhierarchie, was auch darin Ausdruck fand, dass die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in Verfassungen aufgenommen wurde. Eine klar umrissene Stellung an der Spitze der Normenhierarchie nahm die Verfassung in Europa aber erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts ein.78 Auch hier kam es zum Kulturtransfer von Verfassungsrecht; insbesondere die belgische Verfassung von 1831 und die spanische Verfassung von 1812 ("Verfassung von ") galten für europäische Liberale als vorbildhafte Verfassungen, die teilweise wörtlich rezipiert wurden.

    Kirchliches Recht

    Die Rechtsetzungsmacht der Kirche erstreckte sich im Mittelalter weit über den kirchlichen Bereich. Seit dem Spätmittelalter war eine Stärkung des landesherrlichen Kirchenregiments zu verzeichnen, etwa durch das Konkordat von 1448. Über bestimmte Patronatsformen wie die Eigenkirche konnte die weltliche Gewalt auch im kirchlichen Bereich Macht ausüben. Entgegen ihren Intentionen verstärkte die Reformation diese Tendenz noch. Die Begründung eines reformatorischen Kirchenrechts erwies sich nicht nur deswegen als schwierig. Viele Reformatoren hatten eine mehrdeutige Position zum kirchlichen Recht eingenommen; Luther hat 1520 öffentlich eine Ausgabe des damaligen Codex Iuris Canonici verbrannt.79 Grundlegend für das evangelische Kirchenrecht wurde die Zwei-Reiche-Lehre Martin Luthers, aus der eine autonome kirchliche Selbstordnung abgeleitet wurde. Dies lag jedoch zunächst jenseits aller politischen Möglichkeiten. Die protestantischen deutschen Territorien mussten vielmehr auf die Landesherren als Notbischöfe zurückgreifen. Dies behinderte insbesondere das Entstehen eines eigenständigen reformatorischen Kirchenrechts. Reformierte Theologen wie Ulrich Zwingli (1484–1531) in und Johannes Calvin (1509–1564) in betonten eine von den weltlichen Behörden weitgehend unabhängige kirchliche Selbstordnung.80 Die katholische Kirche berief 1566 eine Kommission zur Überarbeitung des Kirchenrechts ein (Correctores Romani).81 Die Überlieferungen wurden vereinheitlicht und an gewandelte Rechtsvorstellungen angepasst. 1582 erschien eine amtliche Überarbeitung des Corpus Iuris Canonici, die bis 1918 gültig blieb. Seine Rezeption ging über die katholische Kirche hinaus; der evangelische Kirchenrechtler Justus Henning Böhmer (1674–1749) brachte eine wichtige Ausgabe des CIC heraus.82 Eine Überarbeitung des CIC im 17. Jahrhundert scheiterte. Die Naturrechtslehre blieb nicht ohne Einfluss auf das Kirchenrecht; sowohl im katholischen wie im evangelischen Bereich wurde versucht, ein "natürliches Kirchenrecht" zu begründen.83 Im protestantischen Bereich gilt dies auch für den Konstitutionalismus; Ausdruck einer Adaption des evangelischen Summepiskopats an politische Forderungen des Vormärz war etwa die "Rheinisch-Westfälische Kirchenordnung" von 1835. 1847 wurde als Kirchenparlament die preußische Generalsynode eingeführt.84 Das katholische Kirchenrecht hatte in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts einen Schwerpunkt im Abschluss von Verträgen mit einzelnen Staaten (Konkordaten), die auch der Abgrenzung von kirchlichem und weltlichem Recht dienten.

    Römisches Recht/gemeines Recht

    Das römische Corpus Iuris Civilis, stofflich verdünnt und hellenistisch überformt, war in den beeinflussten Teilen Europas () bis zur Eroberung Konstantinopels 1453 unmittelbar geltendes Recht.85 Auch im übrigen Europa mit Ausnahme Englands bildete das römische Recht in seiner durch die Kommentatoren und Glossatoren verliehenen Gestalt die Grundlage der Rechtsentwicklung. Insoweit stellt die im 13. Jahrhundert einsetzende Rezeption des römischen Rechts einen der wichtigsten Fälle des kulturellen Transfers von Recht dar. Seit dem Mittelalter wurde es an Universitäten gelehrt und von dort in die örtliche Gerichtspraxis übertragen. Dies wurde in der Neuzeit fortgeführt; juristisch gebildete Humanisten wie Philipp Melanchthon (1497–1560) setzten sich für das vermeintlich heidnische römische Recht ein. Mit kanonischem Recht und örtlichem Gewohnheitsrecht bildete es das gemeine Recht (lateinisch: ius commune).86 Unter dem usus modernus verdrängte das römische Recht die einzelnen Partikularrechte jedoch nicht, sondern ging mit diesen eine Synthese ein, die nicht an territoriale Grenzen gebunden war. Dies entsprach zeitgenössischen Bedürfnissen nach einem einheitlichen Recht. Die Reichskammergerichtsordnung von 1495 erklärte das gemeine Recht für subsidiär anwendbar.87 In der Aufklärung galt das gemeine Recht als unsystematisch und sollte nur berücksichtigt werden, sofern es "vernünftig" war. Die Kodifikationen ab dem 18. Jahrhundert sollten das gemeine Recht ersetzen und setzten es teilweise außer Kraft, übernahmen aber viele Regelungen.

    Eine neue Bedeutung erhielt das römische Recht durch die "Historische Rechtsschule". Savigny sah im römischen Recht die höchste Entfaltung abendländischen Rechtsdenkens und stellte es mit dem "Volksgeist" auf eine Stufe. Dies bezog sich allerdings nicht auf das rezipierte Recht, sondern ein "reines" römisches Recht ohne Verfälschungen der Glossatoren und Postglossatoren. Die Wissenschaft dieses "reinen" römischen Rechts wurde die Pandektistik, die um 1850 an den deutschen Universitäten in höchster Blüte stand und auch ausländische Studenten anzog und so wiederum zum kulturellen Transfer von Recht beitrug. Das gemeine Recht hatte auch im 19. Jahrhundert einen festen Platz an den deutschen Universitäten und war in bestimmten Regionen bis zum Inkrafttreten des stärker von der Pandektistik geprägten BGB 1900 subsidiär gültig.

    Gewohnheitsrecht

    Zu Beginn der Neuzeit wurde Gewohnheitsrecht nach Maßgabe des kanonischen und gelehrten Rechts angewandt. Die grundsätzliche Anwendbarkeit war anerkannt, umstritten war die Entstehung (etwa durch tacitus consensus populi). Die Reichskammergerichtsordnung verpflichtete zur Beachtung von "redlichen, erbarn und leidlichen Ordnungen, Statuten und Gewohnhaiten". Da diese Ordnungen territorial begrenzt waren ("consuetudines terrae"),88 stärkten sie die einzelnen Territorien gegenüber dem Reich. Einzelne Landrechte ( Landrecht 1555) versuchten, das Gewohnheitsrecht aufzuheben.89 Der absolute Staat betrachtete das Gewohnheitsrecht wegen fehlender Kontrolle seiner Entstehung, der aufgeklärte Jurist wegen Zweifeln an seiner Vernünftigkeit mit Misstrauen. In Kodifikationen wurde teilweise versucht, durch Verbote das Entstehen von Gewohnheitsrecht ganz zu verhindern.90 Das preußische ALR erlaubte Gewohnheitsrecht nur zum vorläufigen Schließen von Gesetzeslücken, das ABGB nur bei ausdrücklichem gesetzlichem Hinweis. Die "Historische Rechtsschule" erkannte Gewohnheitsrecht grundsätzlich als Rechtsquelle an; nach ihrem Rechtsverständnis stand es sogar an der Spitze der Rechtsquellen.91 Bei Georg Friedrich Puchta wurde es mit dem Volksgeist gleichgesetzt. Das Gewohnheitsrecht der "Historischen Rechtsschule" war jedoch eine Idealisierung, ein "Gewohnheitsrecht ohne Gewohnheit";92 es sollte nicht durch Übung (usus) entstehen, sondern von Rechtswissenschaftlern gewonnen werden. Puchtas Verständnis von Gewohnheitsrecht schien das Bild einer praxisfernen Begriffsjurisprudenz zu bestätigen.93

    Rechtsstaat

    Die Staaten der Frühen Neuzeit knüpften an die Rechtsetzungstätigkeit der mittelalterlichen Territorien an und erließen, neben Gesetzen, in großem Umfang Privilegien, Mandate, herrschaftliche Aufzeichnungen von Gewohnheitsrechten, Abschiede, Landfrieden, im 15. und 16. Jahrhundert zahlreiche Landesordnungen und Landesrechte.94 Fürsten wollten ihren Machtanspruch durch umfangreiche Rechtsetzung unterstreichen.95 Im absolutistischen System sollte der Wille des Herrschers einzige Rechtsquelle sein.96 Dem Gesetz kam dabei eine zentrale Position zu. Die Stände setzten sich, etwa in der Französischen Revolution, für eine Beteiligung an der Gesetzgebung nach englischem Vorbild ein. Montesquieu (1689–1755)[Charles de Secondat, Baron de la Brède et de Montesquieu (1689–1755), photographischer Druck eines Portraits von Ernst Hader (1866–1922), 1884, photographiert und verlegt von Sophus Williams, Berlin; Bildquelle: Library of Congress, Prints and Photographs Division Washington, http://hdl.loc.gov/loc.pnp/cph.3c30773.], der England bereist hatte, forderte die Trennung von gesetzgebender und ausführender Gewalt. Im Konstitutionalismus wurde Gesetzgebung die wichtigste Funktion der Volksvertretung; besonderen Gesetzen, etwa dem Staatshaushalt, kam besondere Bedeutung zu. Die Trennung der gesetzgebenden Gewalt von der Regierung wurde auch in Verfassungen festgeschrieben, zuerst 1787 in den USA ("All legislative Power herein granted shall be vested in a Congress of the United States", article I section 1 US Constitution). Eine Rechtsetzungsbefugnis der Exekutive in Gestalt eines Verordnungsrechts blieb bestehen.97 Entsprechend wurde die auf parlamentarische Zustimmung nicht angewiesene Verordnung zum wichtigen Werkzeug der Regierungen im Konstitutionalismus. Der Konflikt zwischen Legislative und Exekutive blieb nicht auf monarchische Staaten beschränkt, sondern bestand etwa auch in den USA.98 Die Vorstellung von einem "Rechtsstaat" lässt sich inhaltlich Ende des 18. Jahrhunderts nachweisen. Die Verfassung des Bundesstaates von 1780 forderte ein "government of laws, not of men". Nachdem Kant 1797 für den Staat einen "Zustand größter Übereinstimmung mit den Rechtsprinzipien"99 gefordert hatte, wurden er und seine Anhänger als "Schule der Rechts-Staats-Lehre"100 bezeichnet. Die Forderung nach dem Rechtsstaat zielte darauf, den Staat auf die Gewähr von Recht und Ordnung zu beschränken ("Nachtwächterstaat"). Hier vereinigten sich wirtschaftspolitische Forderungen in der Nachfolge von Adam Smith (1723–1790), die liberté der Französischen Revolution und das politische Programm des Konstitutionalismus.101 Für liberale Staatsrechtler gehörte es "wesentlich zu einem rechtlichen Staate, dass das Oberhaupt unter Gesetzen steht".102 Dem Begriff nach wurde "Rechtsstaat" 1832 durch den Staatsrechtler Robert von Mohl (1799–1875) geprägt.103 Mohl, der den Rechtsstaat mit Teilhaberechten (Wohlfahrtspflege) verband, lehnte auch den Gegensatz von Polizei- und Rechtsstaat als "töricht" ab.104 Wurde der Rechtsstaat zunächst von liberalen Konstitutionalisten gefordert, versuchten schließlich auch Konservative, den Begriff zu besetzen. Friedrich Julius Stahl (1802–1861) ging 1847 von einem formalen Rechtsstaatsbegriff aus: "Mit dem Charakter des Rechtsstaates ist überhaupt nur die Unverbrüchlichkeit der gesetzlichen Ordnung gegeben, nicht aber ihr Inhalt."105

    Kodifikationen

    Der Begriff Kodifikation, die abschließende und vollständige Regelung des für einen bestimmten Lebensbereich geltenden Rechts in einem Gesetzbuch,106 geht auf Jeremy Bentham (1748–1832)107 zurück.108 Sie entsprach dem Bedürfnis des absolutistischen Staates nach einheitlich geregelter Gesetzgebung. Begünstigt wurde dies auch durch die naturrechtliche Skepsis gegenüber dem unsystematischen und fremdsprachigen römischen/gemeinen Recht sowie dem unkontrollierbaren Gewohnheitsrecht. Die Kodifikationen sollten dagegen, auch sprachlich, der Vernunft entsprechen.109 Daraus entstanden nach teilweise jahrzehntelangen Vorarbeiten 1756 der Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis in ,110 1792–1794 das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten,111 1804 der Code Civil in Frankreich,112 1812 das Österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch.113 Für den kulturellen Transfer von Recht war der Code Civil von besonderer Bedeutung. Napoleon Bonaparte (1769–1821) führte den Code Civil in französischen Satellitenstaaten, z.B. dem , ein; eine deutsche Übersetzung trat 1806 in als "Badisches Landrecht" in Kraft.114 Hinzu traten strafrechtliche Kodifikationen, etwa ab 1750 in Bayern.115 Insbesondere im Prozessrecht erwies sich auch hier Frankreich als Ausgang des rechtlichen Transfers; einzelne Gegenstände dieser Kodifikationen, etwa die Schwurgerichte, wurden allerdings aus England übernommen.116 Eine abschließende Regelung aller Rechtsgebiete gelang letztlich keiner Kodifikation.117 Die politisch motivierte Forderung nach einer gesamtdeutschen Kodifikation, vertreten durch den Zivilisten Anton Friedrich Thibaut (1772–1840), führte zum Kodifikationsstreit mit Savigny, der eine Kodifikation ablehnte; er hielt den Zeitpunkt für verfrüht. Viele Vertreter der "Historischen Rechtsschule", darunter Carl Friedrich von Gerber, lehnten eine Kodifikation ab. Im kam es erst nach der Reichsgründung 1871 zu umfassenden Kodifikationen des Zivil-, Straf- und Verfahrensrechts.118

    Privilegien

    Das Privileg, von Savigny "Recht eines Einzelnen"119 genannt, richtete sich nicht an eine unbestimmte Personengruppe, sondern an einen Einzelnen oder eine genau abgrenzbare Gruppe.120 Inhaltlich wurde es teilweise nach formellen (Form des Rechtserwerbs), teilweise nach inhaltlichen Kriterien (besonderes Einzelrecht) bestimmt.121 Durch das Privileg wurde ein neuer Rechtsbestand geschaffen, der auch vererbt werden konnte. In Ausnahmefällen war Widerruf möglich. Zur Privilegienerteilung waren Kaiser und Landesherren, aber auch Grundherren oder der Rat einer Stadt berechtigt. Im Lauf der Neuzeit nahm die Erteilung zu; darunter fielen auch die an Verleger erteilten Druckprivilegien, die sich gegen den Büchernachdruck richteten. Aus Privilegien der Stände bildeten sich ständische Verfassungen; im Absolutismus wurden diese Privilegien teilweise wieder entzogen. Im Verlauf der Französischen Revolution wurden Privilegien 1789 als Verstoß gegen die staatsbürgerliche Gleichheit durch die französische Nationalversammlung aufgehoben; dies blieb auf Frankreich beschränkt, besaß jedoch europäische Signalwirkung.122 Im 19. Jahrhundert verloren Privilegien allgemein an Bedeutung. An ihre Stelle trat die Erteilung von Rechtstiteln nach einem gesetzlich geregelten Verfahren, so im Patentrecht oder dem Recht des gewerblichen Rechtsschutzes.123 Im Privileg kann zudem ein zumindest funktionaler Vorläufer des Verwaltungsaktes gesehen werden.

    Stadtrechte

    Im Heiligen Römischen Reich besaßen die Städte eine verhältnismäßig große Autonomie ("Stadtluft macht frei"); erste Stadtrechte waren nach italienischem Vorbild im 10. Jahrhundert entstanden. Die Stadtrechte, also die in einer Stadt gültigen Rechtssätze, regelten Lebenssachverhalte aus allen Rechtsgebieten. Einzelne Stadtrechtsfamilien (, , ) sind ein Beispiel für den kulturellen Transfer von Recht; sie wirkten über den deutschen Sprachraum hinaus bis weit in den (). Die Stadtrechte überstanden das Mittelalter weitgehend unverändert. Vorsichtige Anpassungen an die veränderten Territorialverhältnisse und den Wandel des Rechtsbegriffs erfolgten im 15., 16. und 17. Jahrhundert. Dabei wurde auch römisches Recht rezipiert.124 Die städtische Gerichtsbarkeit wurde zugunsten territorialer Gerichte eingeschränkt. Mit dem Reichsdeputationshauptschluss 1803 wurden sämtliche Reichsstädte bis auf , , , Lübeck, und abgeschafft, 1806 verloren auch diese ihren Status. Hamburg, Bremen, Lübeck und Frankfurt wurden im Wiener Kongress zu Freien Städten als souveräne Bundesstaaten mit eigenen Gesetzen; ein Stadtrecht im engeren Sinn bestand nicht mehr. Im Familien- und Erbrecht behielten vereinzelte stadtrechtliche Bestimmungen im Deutschen Reich bis zum Inkrafttreten des BGB ihre Geltung.125

    Landes- und Policeyordnungen

    Analog zu Stadtrecht bezeichnete Landrecht die in einem Territorium geltenden Rechtssätze. In Städten konnte es nur subsidiär angewendet werden. Wie das Stadtrecht wurden einzelne Landrechte im 16. und 17. Jahrhundert unter Rezeption römischen Rechts reformiert. Ab 1530 wurden in allen Territorien und dem Reich umfassende oder bestimmte Regelungsgebiete betreffende (z.B. Kleiderordnungen) Policeyordnungen erlassen, die "gute Ordnung" (policey) begründen sollten.126 In Territorien hießen sie auch Landesordnungen.127 Sie wurden erlassen, um auf aktuelle Probleme zu reagieren; eine flexiblere Rechtsquelle war neben das rezipierte Recht getreten.128 Nahezu die gesamte innere Verwaltung des 17. und der ersten Hälfte des 18. Jahrhunderts wurde durch Policeyordnungen geregelt, die wie keine zweite Rechtsnorm für den Policeystaat des Absolutismus standen. 1749 verfügte Maria Theresia (1717–1780) für die habsburgischen Territorien die "gänzliche Separation des Justizwesens von denen publicis und politicis".129 Ausschlaggebend war nicht eine Verbesserung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Bürger, sondern das Vermeiden von Kompetenzstreitigkeiten zwischen Justiz und Polizei. Die Vorstellung angeborener Menschenrechte kann auch als Reaktion auf den weit verstandenen Begriff von "Policey" verstanden werden. Nach 1806 trat die Gesetzgebung der Einzelstaaten an die Stelle der Landrechte. In den Policeyordnungen kann ein funktionaler Vorläufer des Verwaltungsrechts gesehen werden.130

    Rechtsanwendung

    Die umfangreiche Rechtsetzungstätigkeit des frühmodernen Staates ist noch kein Hinweis darauf, ob diese Rechtssätze überhaupt angewendet wurden. In der Politiklehre des 16. Jahrhunderts wurde die Normdurchsetzung über die Forderung nach intensiver Überwachung und konsequenter Sanktionierung hinaus kaum behandelt. Die Politiklehre des 17. Jahrhunderts dagegen war von einem umfangreichen "Normdurchsetzungsdiskurs" geprägt, in dessen Verlauf die möglichen Kontroll-, Überwachungs- und Sanktionsstrategien erörtert wurden.131 Zur tatsächlichen Durchsetzung von Recht trugen diese polizeiwissenschaftlichen Fragestellungen wenig bei. Die moderne Geschichtswissenschaft geht davon aus, dass die Rechtssätze des frühmodernen Staates "Erfolg" gehabt haben müssen, da ansonsten die Entwicklung der europäischen Staaten nicht nachzuvollziehen sei.132 Quellenbestände haben allerdings zahlreiche Belege dafür ergeben, dass frühneuzeitliche Rechtssätze in größerem Umfang nicht befolgt wurden. Ob deswegen aber generelle "Nichtbefolgung" angenommen werden kann, ist fraglich, da fast ausschließlich Rechtsverstöße aktenkundig wurden. Der Zweck frühneuzeitlicher Rechtssätze lag auch darin, den Landesherrn als Obrigkeit darzustellen, also letztlich in seiner Selbstdarstellung.133 Kritiker halten diesem Betonen der "symbolischen" Funktion von Recht eine Fixierung auf den schwer bestimmbaren "Erfolg" eines Rechtssatzes vor134 und fordern eine größere Ausdifferenzierung der Normdurchsetzung. Für eine ausschließlich symbolische Funktion der Rechtsnormen findet sich kein Beleg, und oft wurden etwa Policeyordnungen von der Bevölkerung auch gewünscht.135 Unabhängig davon kommt jedem staatlich gesetzten Recht eine Bedeutung über seine Durchsetzbarkeit hinaus zu, etwa als Symbol staatlicher Macht.

    Rechtswissenschaft

    Die Geschichte der neuzeitlichen Rechtswissenschaft lässt sich vereinfacht in drei Epochen teilen. Die erste Epoche erstreckte sich von 1450 bis 1650.136 Sie war noch stark dem Mittelalter verhaftet. In Zusammenhang mit dem Humanismus gelangen auf dem Wege des kulturellen Transfers methodische Neuerungen nach Deutschland, zu denen etwa der von der Universität ausgehende mos gallicus gehörte. Die lateinischen Rechtsquellen wurden in Abgrenzung von der mittelalterlichen Rechtswissenschaft (mos italicus) hinterfragt, die Überlieferungsgeschichte erforscht und in die Auslegung einbezogen.137 Im Ansatz wurde versucht, das ursprüngliche römische Recht zu bestimmen.138 Vertreter dieser Richtung waren Andreas Alciatus (1492–1550) und Ulrich Zasius (1461–1535). Die humanistische Rechtswissenschaft bestand hauptsächlich an den Universitäten; es entsprach ihrer Intention, die antiken Quellen ohne Rücksicht auf eine praktische Verwendbarkeit zu begreifen. Unter Rechtspraktikern waren Anhänger des mos gallicus weniger vertreten. Aus dem mos gallicus entstand der usus modernus pandectarum139 Er beherrschte im 17. und 18. Jahrhundert die Rechtswissenschaft140 und erlaubte es erstmals, den CIC grundsätzlich in Frage zu stellen; für jeden Lehrsatz musste seine praktische Rezeption nachgewiesen werden. Er gestattete es so, das örtliche Recht zu berücksichtigen (Ius Romano-Germanicum). Gleichzeitig konnte das römische Recht im 17. und 18. Jahrhundert auch bei Rechtsfällen von örtlicher Bedeutung angewendet werden.141 Der usus modernus wurde als Anfang einer eigenständigen deutschen Rechtswissenschaft betrachtet.142 Tatsächlich war er für die Entstehung der deutschen Rechtswissenschaft wichtig, jedoch nicht an Grenzen gebunden und stand vielmehr für eine "gesamteuropäische Epoche der Rechtswissenschaft".143

    Eng mit der Aufklärung verbunden war die zweite Epoche von 1650 bis 1800, die mit "Entdeckung der konstruktiven Vernunft und der Geschichte" bezeichnet werden kann.144 Ihre Inhalte lassen sich aus zahlreichen Naturrechtsdarstellungen ableiten. Charakteristisch und neu ist ein individualistischer Grundzug.145 Das Recht beruhte auf dem freien Willen, und zwar vom vorgesellschaftlichen Zustand über kleine Gesellschaften (Ehe) bis zum Staat (Gesellschaftsvertrag). Mit dem rezipierten römischen Recht bestand eine Wechselwirkung, die Vertragsvorstellung harmonisierte mit dem römischen Vertragsdenken, veränderte die Dogmatik des positiven Vertragsrechts und stellte die Vertrags- und Testierfreiheit auf neue Grundlagen. Die Naturrechtssysteme (Thomasius, Wolff) fanden keinen Niederschlag im positiven Recht, wenn auch das Denken in Prinzipien und Begriffshierarchien für die deutsche Rechtswissenschaft bestimmend blieb.146 Der Begriff "Rechtswissenschaft" lässt sich gegen Ende des 18. Jahrhunderts erstmals nachweisen.147 Um 1810 wurde die rechtswissenschaftliche Aufklärung von der "Historischen Rechtsschule" verdrängt. Sie setzte an die Stelle des dualistischen Rechtsbegriffs einen einheitlichen.148 Recht ist immer positives Recht, das nicht durch den Willen des Gesetzgebers, sondern "durch Sitte und Volksglaube, dann durch Jurisprudenz" entsteht.149 Erkennbar waren Einflüsse von Kant. Dieser hatte in seiner Kritik der praktischen Vernunft die Rechtsmetaphysik des älteren Naturrechts angegriffen und auf die Situationsbedingtheit aller ethischen Entscheidungen hingewiesen. Um 1810 bekannten sich die "Rechtsdenker … in der einen oder anderen Weise zu Kant".150 Savigny stellte eine geschichtliche einer ungeschichtlichen Schule der Rechtswissenschaften gegenüber. Da Recht keineswegs in Gesetzen, sondern zunächst im Volk "organisch" wächst, ist zu ihm nur ein organischer Zugang möglich. Die Rechtswissenschaft wird zur geschichtlichen Wissenschaft.151 Das Recht ist durch die Geschichtlichkeit des gegenwärtigen Rechts vorbestimmt. Die Abkehr vom Naturrecht als Rechtsquelle nahm auch den juristischen Positivismus in Teilen vorweg; August Ludwig Reyscher (1802–1880) bezeichnete Savigny 1846 als "Positivisten".152 Die Rechtswissenschaft erhielt eine geisteswissenschaftliche "Würde, die sie im philosophisch-rationalistischen Zeitalter noch nicht hatte".153 Die erste Hälfte des 19. Jahrhunderts war zudem von der Auseinandersetzung zwischen germanistischen154 und romanistischen Vertretern der "Historischen Rechtsschule" geprägt. Viele Vertreter der germanistischen Rechtswissenschaft spielten als Parteigänger der Liberalen bei den politischen Ereignissen des Vormärz und des Jahres 1848 eine wichtige Rolle. Aus der romanistischen Schule ging die Pandektistik hervor, die nach 1850 zunehmend als lebensfremde "Begriffsjurisprudenz" verspottet wurde.

    Staat ohne Recht (Frühsozialisten, Kommunisten, Anarchisten)

    Eine Leugnung von Recht war dem Mittelalter fremd und wäre einer Gottesleugnung gleichgekommen. Erst schwärmerische Bewegungen der Reformationszeit, die ohnehin in Erwartung des Jüngsten Tages lebten, lehnten überlieferte Regelungen und damit Recht ab. Hierzu zählen die mit sozialen Forderungen verbundene apokalyptische Theologie des 1524/1525 in Mitteldeutschland ( und ) tätigen lutherischen Theologen Thomas Müntzer (1489–1525) und der "Täuferstaat" 1534 in . An Forderungen Müntzers knüpften ab dem Ende des 18. Jahrhunderts "Frühsozialisten" wie François Noël Babeuf (1760–1797) an,155 aber auch an die naturrechtliche Vorstellung von angeborenen Menschenrechten. "La nature a donné à chaque homme un droit égal à la jouissance des tous les biens",156 begründete Babeuf seine "Societé des Égaux". Anknüpfungen hieran machte der utopische Sozialist Henri de Saint-Simon (1760–1825), dessen Anhänger bei in einer Kommune unter Verzicht auf einzelne Rechte wie das Eigentum lebten.157

    Besondere Bedeutung besaß das Recht für den Juristen Karl Marx (1818–1883), der nach Anfängen im Umfeld der "Historischen Rechtsschule" zum "Klassencharakter des Rechts" gelangte. Da die Verwirklichung des Kommunismus, 1848 von Marx und Friedrich Engels (1820–1895) im Kommunistischen Manifest entworfen, erst für die Zukunft erwartet wurde, wurde eine marxistische Rechtstheorie erforderlich.158 Ebenfalls frühsozialistische Wurzeln besitzt der an die Ausdifferenzierung von Staat und Gesellschaft anknüpfende Anarchismus, der vollständige Herrschaftslosigkeit und damit auch Verzicht auf die Durchsetzbarkeit von Recht zum Ziel hat. Das Spektrum reicht vom Mutualismus des Frühsozialisten Pierre-Joseph Proudhon (1809–1865) – mit seiner Forderung nach einer gerechten Verteilung des Eigentums – bis zu dem Verein der "Einzelnen" des Solipsisten Max Stirner (1806–1856). Da eine Programmatik des Anarchismus selbst als Herrschaft durch ideologischen Zwang verstanden wird, finden sich nur wenige ausgearbeitete Theorieentwürfe,159 auch keine über die Ablehnung der Erzwingbarkeit von Recht (und damit von Recht im hier beschriebenen Sinne) hinausgehende Rechtslehre.

    Martin Otto

    Anhang

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    Otto, Martin: Recht, in: Europäische Geschichte Online (EGO), hg. vom Leibniz-Institut für Europäische Geschichte (IEG), Mainz European History Online (EGO), published by the Leibniz Institute of European History (IEG), Mainz 2010-12-03. URL: https://www.ieg-ego.eu/ottom-2010-de URN: urn:nbn:de:0159-20101025177 [JJJJ-MM-TT][YYYY-MM-DD].

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